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La custodia compartida en el código civil.

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La ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio,  instituyó la  figura de la guarda y custodia compartida, realzando la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. La idea de dicho cambio era ampliar las opciones y las posibilidades de organizar el ejercicio de los derechos que ambos progenitores tienen respecto de sus hijos, profundizando en la idea de la autoorganización, de la autonomía de la voluntad como principio regulador de la relación familiar en situaciones de crisis de la misma, , manteniendo siempre el necesario control judicial, que se intensifica exigiendo un mayor número de trámites y requisitos.

El artículo 92 del código civil, con dicha reforma incorporó la custodia compartida , quedando definitivamente redactado del siguiente modo:

– Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

–  El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

– Antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

– No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

– Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

– Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

– El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Hay que señalar, según mi opinión, que el legislador cometió el error de no definir la institución que regulaba. Sólo se refiere a ella como ejercicio compartido de la guarda y custodia y como guarda conjunta, pero sin indicación de contenidos y de posibles variantes o modalidades, lo que está llevando a distintas interpretaciones dispares a través de la jurisprudencia en perjuicio de la seguridad jurídica, aunque intentan paliarse con la fórmula de acomodación al caso concreto en interés del menor, no siempre con mucho éxito.

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